II. Photos protégées
Le droit d'auteur protège les créations publicitaires comme les autres. Assurément, l'opinion a régné jadis que la propriété littéraire et artistique protège l'art dans la mesure où il est libre de toute fin utile(2). Cette opinion s'est renforcée du courant de pensée qui a distingué entre l'art et l'art appliqué, pour soumettre l'art appliqué à un statut spécial, ou du moins lui dénier le bénéfice de la protection accordées aux œuvres des Beaux-Arts.
A l'heure actuelle, et en droit suisse, la protection des créations publicitaires n'est pas moins complète que celle des autres créations(3). L'art peut précisément résider dans une adéquation de la photographie aux média et aux effets publicitaires recherchés.
Dans ce cadre, la photographie publicitaire peut bénéficier de la protection du droit d'auteur comme toutes les œuvres photographiques, cinématographiques et les autres œuvres visuelles ou audiovisuelles, au sens de l'article 2 al. 2 lit.g LDA. Dans l'Union européenne, l'article 6 de la directive du 29 octobre 1993 prévoit leur protection pendant la vie et septante ans après la mort de leur auteur. A l'échelon mondial, un délai de cinquante ans dès ce moment vient d'être décidé par la signature du Traité OMPI sur le droit d'auteur (article 9). Aucune exigence ne peut être requise par les législateurs nationaux sauf l'originalité.
En effet, ce n'est pas toute photographie qui mérite la protection légale. Il convient de ne protéger que les photographies présentant un certain degré d'originalité. Par exemple, le jurisprudence genevoise a reconnu l'originalité d'une photographie qui était un montage permettant de reproduire la verticalité d'un bâtiment en forme de tour(4). D'un autre côté, des tribunaux zurichois ont dénié toute originalité à la photographie d'un homme d'affaires penché en avant sur une table(5)ou à celle de trois chanteurs posant devant le Palais fédéral(6). On peut sans doute tenter de conférer à un cliché banal un reflet d'originalité en prenant dans le champ une œuvre d'art, une fontaine monumentale(7) ou un bâtiment original(8). Cependant, l'individualité réelle doit ressortir du choix de l'objectif, de l'angle de prise de vue, du cadrage, de l'éclairage, des contrastes, des couleurs le cas échéant, des reliefs de l'expression ou de la pose des modèles, enfin du tirage. C'est la chose la plus difficile à exprimer en termes généraux, et pourtant il est plus aisé de porter ce jugement dans un cas concret que l'on ne le supposerait en lisant les formules vagues des juristes.
Mais que cherche le juriste lorsqu'il envisage de protéger les photographies publicitaires ? C'est ce que nous examinerons en présentant les droits conférés au photographe (III) et les contrats relatifs aux photographies publicitaires (IV).
III. Les droits des photographes
1. Les principes
Le Manifeste de la Pyramide proclame des droits que la loi suisse sur le droit d'auteur accorde déjà.
a) L'auteur jouit du fait de sa création d'un droit exclusif sur son œuvre. Ce droit exclusif est général : il couvre toutes les hypothèses d'usage de l'œuvre encore inconnues lors de la rédaction de la loi.
b) L'auteur a le droit de faire reconnaître sa qualité d'auteur. On appelle ce droit le droit à la paternité. Il joue un rôle pour les photos reprises d'un tiers, les montages, ou encore les photographies figurant sur le fond d'un décor. Leur auteur non seulement devra autoriser leur reproduction, mais il faudra lui donner ses crédits photographiques. D'ailleurs l'auteur peut choisir un pseudonyme.
c) L'auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera publiée. Avant publication, l'œuvre n'est pas saisissable. Par publication, on entend le fait de rendre accessible l'œuvre à un nombre indéterminé de personnes qui ne sont ni des parents, ni des amis.
d) L'auteur a le droit exclusif de décider si, quand et de quelle manière son œuvre sera utilisée. Il peut entre autres décider de la reproduction. On voit ici que le droit d'auteur continental dépasse de loin le simple copyright anglo-saxon. L'origine du copyright se trouve dans les privilèges des imprimeurs. Le copyright est donc étroitement lié à l'imprimé. Ainsi, nos amis anglo-américains ont quelques difficultés avec Internet : l'apparition fugitive d'une image lorsqu'on parcourt des collections d'images sur un site (le "browsing") n'est peut-être pas une reproduction au Canada, par exemple. Pour nous, la question est secondaire puisque c'est une utilisation punissable parce qu'on fait voir l'œuvre en un nouvel endroit. Si l'image est stabilisée, cela devient un exemplaire, et alors les deux ordres juridiques se retrouvent.
